PRIOR CONSULTACION: THE PERUVIAN EXPERIENCE: CONSTANCIA AND MLNAS CONGA

• Jurisdiction: Derecho Internacional

International Mining and Oil & Gas Law, Development, and Investment
(Apr 2013)
CHAPTER 16B
PRIOR CONSULTACION: THE PERUVIAN EXPERIENCE: CONSTANCIA AND MLNAS CONGA
Xennia Forno
Partner, Rubio Leguia Normand
Lima

XENNIA FORNO is a Partner at Rubio Leguía Normand, in Lima. She is an expert in Mining and Environmental Law, with more than 30 years of experience. She started out in the public sector as registrar and legal counsel of the Public Registry of Mining (1979-1990), after which she was designated as a Member of the Mining Board (1991-1999), the highest level in mining administrative matters related to the awarding of land titles, mine safety and health, environment and fulfillment of obligations. She has been a member of the Advisory Boards of the National Superintendence of Public Registries and of the National Institute for Mining Concessions and Cadastre (2000-2001). Furthermore, she is a member of the Mining Legal Committee of the National Society of Mining, Oil and Energy and member of the Board of Directors of the National Institute of Mining, Oil and Energy Law. Her professional career has been featured in the most prestigious international journals; she has received several recognitions in Mining Law in recent editions of Chambers and Partners and PLC Which Lawyer. In the academic arena, she serves as professor at the Law School of Pontificia Universidad Cató1ica del Peru; the Master in Law and the Diploma Course in Mining and Environment at Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). In addition, she regularly participates as lecturer of Mining and Environmental Law in national and international events. She is the author of various specialized articles about Mining and Environment,

Caso: Minas Conga

I. Breve marco legislative):

Conforme a la legislación vigente sobre aprovechamiento de recursos naturales, que constituyen Patrimonio de la Nación, es el Estado quien establece cómo, a quién y bajo que condiciones se entregan a los particulares para su explotación, en el marco de la constitución y las leyes.

Eh el caso de los recursos minerales, los derechos de exploración y explotación se otorgan a los particulares mediante las modalidades previstas en la legislación especial, cuya principal norma es el Texto único Ordenado de la Ley General de Minería, en adelante LGM.

La LGM establece que el titulo de concesión minera otorga el derecho a explorar y explotar los recursos minerales existentes en el área concedida. Sin embargo, si bien el titulo de concesión minera habilita a su titular al desarrollo de las actividades mineras, no es el único instrumento necesario para el desarrollo de un proyecto minero. En efecto, además del titulo de concesión minera se requiére la obtención de una série de permisos y autorizaciones adicionales, taies como: certificación ambiental, autorización de initio de actividades, derechos de acceso sobre los terrenos superficiales, licencia de uso de agua, certificado de inexistencia de restos arqueológicos, certificado de uso de sustancias controladas, entre otros.

Además de los permisos y autorizaciones antes indicados, la realización de procedimientos de participación ciudadana y/o consulta previa resultan parte primordial e imprescindible para el desarrollo exitoso en el tiempo de un proyecto minero.

Veamos de que estamos hablando:

I.1 Participación Ciudadana¹

Conforme a la Constitución Política del Peru, todo ciudadano tiene el derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación.

Por su parte, la Ley General del Ambiente² desarrolla el precepto constitucional mencionado estableciendo que toda persona tiene el derecho a participar responsablemente en los procesos de tornade decisiones, así como en la definición y aplicación de las políticas y medidas relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de gobierno.

La participación ciudadana se define como una herramienta de desarrollo que permite asegurar la sostenibilidad y la legitimidad de políticas y programas de intervención social, así como el desarrollo de nuevos proyectos de inversión.

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La participación ciudadana en minería que se materializa a lo largo de todo el ciclo de vida de la mina, como un proceso publico, dinámico y flexible, a través de la implementación de vartos mecanismos, tiene por finalidad poner a disposición de la población involucrada información oportuna y adecuada respecto de las actividades mineras proyectadas o en ejecución; promover el diálogo y la construcción de consensos; y conocer y canalizar las opiniónes, posiciones, puntos de vista, observaciones o aportes respecto de las actividades mineras para la toma de decisiones de la autoridad competente,

En el caso de exploración la participación ciudadana se materializa con la puesta a disposición de los estudios ambientares, por parte del titular minero y la presentación de aportes, comentarios u observaciones, según corresponda, por parte de las personas naturales o jurídicas que conforman el área de influencia del proyecto.

Cuando se trata de explotación y beneficio, la participación ciudadana se inicia a través de mecanismos previos a la elaboración de tos estudios ambientares, durante la elaboración de éstos, durante el procedimiento de evaluación a cargo de la autoridad competente, y durante la ejecución del proyecto minero.

Por ultimo, en la etapa del cierre de minas, el proceso de participación ciudadana comprende mecanismos que buscan dar información a la población de las acciones a implementarse para el cese definitivo de las actividades mineras.

Un cuadro referencial de los mecanismos de participación ciudadana y ciclo de vida de una mina, puede dar una mejor idea:

Exploración	Explotación y Beneficio
Mecanismos de Participación Ciudadana	Categoría 1	Categoría II	Previo al El A	Elaboración EIA	Evaluación EIA	Ejecución	Cierre de Minas
Acceso a Resúmenes Ejecutivos y Estudio de Impacto Ambiental	X	X	X	X
Avisos en diarios y radios	X	X	X
Encuestas, entrevistas o grupos focales
Distribución de material informativo
Visitas guiadas a las instalaciones del provectc	X
Interacción con la comunidad a través de equipos facilitadores	X
Talleres Participativos	X	X	X	X	X
Audiencias Públicas	X
Presentación de aportes, comentarios u Observaciones ante la autoridad	X	X	X	X
Oficina de información permanente	X	X
Monitoreo y Vigilantia Ambiental participativa*	X
Uso de medios tradlcionales	X	X	X
Mesas de Diálogo*	X	X	X

X= obligatorios para esa actividad

* No es obligatorio

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Los resultados de los procesos de participación ciudadana han sido diversos y se explican por las experiencias previas -buenas o malas - de las poblaciónes; por su alta o nula politización; por las limitaciones o los aciertos de los titulares mineros y de las autoridades competentes en transmitir adecuadamente su propuesta o et marco legal que sustenta un proyecto minero, respectivamente.

I.2 Consulta Previa

El artículo 6 del Convenio 169 de la OIT precisa que los gobiemos deben consultar a los pueblos indígenas, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones représentátivas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

La Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),³ tiene como objetivo conciliar las expectativas de los pueblos indígenas u originarios con las de los empresarios que pretenden desarrollar sus actividades en el área donde se ubican dichos pueblos.

Conforme a la Ley, los pueblos indígenas u originarios deben ser previamente identificados como taies por criterios objetivos como: descendencia directa de poblaciónes originarias del territorio; estilo de vida y vínculos espirituales e histéricos con el territorio que tradicionalmente ocupan y usan; instituciones y costumbres propias; patrones culturales y modo de vida diferenciado a los de otros sectores de ta población nacional. También existe un criterio subjetivo relacionado con la conciencia colectiva de poseer una identidad indígena u originaria. Los mismos criterios se aplican para calificar como indígenas u originarios a las comunidades campesinas o andinas y a las comunidades nativas o pueblos amazónicos.

Por la Ley cualquier medida legislativa o administrative (en sentido amplio, pues incluye planes, programas y proyectos) que afecte directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios, taies como: existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrolto, debe ser consultada, exclusivamente, por la entidad estatal proponente de la medida a las instituciones u organizaciones representativas de tales pueblos.

La consulta se efectúa a través de un proceso de diálogo, que requiére de la previa información que debe brindar la entidad estatal y de la evaluación por parte de las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios. Este proceso busca alcanzar un acuerdo, que adoptado será obligatorio para el Estado y para los pueblos indígenas u originarios, exigibles en sede administrativa y judicial.

La decision final sobre la medida corresponde a la entidad estatal competente, su decision deberá considerar los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por los pueblos indígenas u originarios; el anéfisis de las consecuencias que la medida consultada tendría respecto de los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios reconocidos constitucionalmente en los tratados ratificados por el Estado Peruano; y, en caso que el acuerdo no haya sido posible, la adopción de todas las medidas necesarias para garantizar los...