Electronic, digital and other media

• Author: Ashley Lipson
• Pages: 75-166

ELECTRONIC, DIGITAL

AND OTHER MEDIA

3-1

If we continue to develop our technology without wisdom

or prudence, our servant may prove to be our executioner.

—General Omar Bradley

CHAPTER 3

ELECTRONIC, DIGITAL

AND OTHER MEDIA

FOREWORD

§3.01 ELECTRONICALLY STORED INFORMATION

§3.02 A Comparison of Federal and State ESI Discovery Rules

§3.10 PRESERVATION AND DESTRUCTION

§3.11 Arguments and Authority

§3.11(a) For the Discovering Party

§3.11(b) For the Defending Target

§3.11(c) Lawyer Wrongdoing and Liability

§3.12 Preservation Notice

§3.12(a) Threshold Considerations

§3.12(b) How to Construct a Preservation Letter

§3.12(c) Response to the Preservation Letter

§3.13 Spoliation

§3.20 EVIDENTIARY ANALYSIS

§3.21 Testimonial Evidence

§3.22 Documentary Evidence

§3.22(a) Electronic Documents and Messages

§3.22(b) Locating Hidden Information

§3.22(c) Your Client’s Compliance

§3.22(d) Cost Shifting

§3.23 Real Evidence

§3.24 Demonstrative Evidence

§3.30 SOCIAL MEDIA AND NETWORKING

§3.31 Your Client’s Social Media

§3.32 The Opposition’s Social Media

§3.33 Researching The Internet Service Provider

§3.34 Social Media From Third Parties

ELECTRONIC, DIGITAL

AND OTHER MEDIA

Guerrilla Discovery 3-2

§3.40 ELECTRONIC DISCOVERY GUIDELINES

§3.41 Sedona Principles

§3.42 Guerrilla Principles

§3.43 Electronic Medical Records

§3.44 Constructing ESI Demands

§3.45 State ESI Rules

§3.50 SEARCHING ELECTRONIC DATA

§3.51 E-Vendors

§3.52 The Boolean Search

§3.53 Key Word Stipulations and Protocol

§3.54 Computer Assisted Review

§3.55 Predictive Coding

§3.60 PROTOCOLS

§3.61 Stipulated ESI and Hard Copy Protocol

§3.62 Protocol For Computer Assisted Review and Predictive Coding

§3.70 TERMINOLOGY

§3.80 THE FORMS THAT YOU NEED

Form 3.1 Motion for Reconstruction of Electronic Data

Form 3.2 Motion to Shif t Costs for Reconstructive Electronic Data Discovery

Form 3.3(a) Petition for TRO and Order to Show Cause Prohibiting Defendant from Accessing its Computers

Pending the Inspection of Mirror Image Bit Stream Backups of all Relevant Electronic Data

Form 3.3(b) Response to Petition for TRO and Order to Show Cause Prohibiting Defendant from Accessing,

Using or Booting its Computers Pending the Inspection and Production of Mirror Image Bit

Stream Backups of all Relevant Electronic Data

Form 3.4 Plaintif f’s Interrogatories to Defendant

(Seeking Discovery of Computerized Documents and Equipment)

Form 3.5 Declaration of Computer Expert in Support of Relief Requested by Petitioner

Form 3.6 Interrogatories to Suspected Spoliator

Form 3.6(a) Interrogatories From Accused Spoliator

Form 3.7 Stipulation and Order Setting ESI Search Terms

ELECTRONIC, DIGITAL

AND OTHER MEDIA

3-3 Electronic, Digital and Other Media §3.01

FOREWORD

Τηισ χηαπτερ φοχυσεσ ον τηε µαννερ ιν ωηιχη αλλ τψπεσ

οφ εϖιδενχε αρε γενερατεδ, γατηερεδ ανδ πρεσερϖεδ πριορ το

τηε σταρτ οφ τηε δισχοϖερψ προχεσσ. Ιτ ισ νο σεχρετ τηατ τηε

πρε−συιτ ηανδλινγ οφ εϖιδενχε ηασ βεχοµε αν ιµπορταντ

ιντεγραλ παρτ οφ τηε πρε−τριαλ δισχοϖερψ προχεσσ. Εξτραορδι−

ναρψ χοστσ, πεναλτιεσ ανδ σανχτιονσ αρε ιµποσεδ ρεγυλαρλψ

ωιτη ρεσπεχτ το τηε δεστρυχτιον ανδ αλτερατιον οφ ποτεντιαλλψ

ρελεϖαντ εϖιδενχε, εϖεν ωηερε τηατ εϖιδενχε ηασ βεεν ταµ−

περεδ ωιτη λονγ βεφορε α χοµπλαιντ ανδ συµµονσ ωερε



∆εσπιτε τηε φαχτ τηατ τηε σποτλιγητ ωιλλ χονχεντρατε ον

ελεχτρονιχ ανδ διγιταλ εϖιδενχε (νοω χοµµονλψ ρεφερρεδ

το ασ Ελεχτρονιχαλλψ Στορεδ Ινφορµατιον ορ ΕΣΙ) φορ σοµε

τιµε το χοµε, τηε πραχτιτιονερ ισ υργεδ νοτ το ιγνορε οτηερ

φορµσ οφ εϖιδενχε. Τηε φαιλυρε το προπερλψ µαναγε ποτεν−

τιαλλψ ρελεϖαντ παπερ ορ οτηερ πηψσιχαλ οβϕεχτσ χαν βε ϕυστ

ασ σεριουσ.

Εϖεν τηουγη ΕΣΙ αππεαρσ το βε τηε φοχαλ ποιντ οφ

τηισ χηαπτερ, κεεπ ιν µινδ τηατ τηε πρινχιπλεσ ανδ χασε

λαω προϖιδεδ µιγητ ασ ωελλ αππλψ το οτηερ φορµσ. Αλσο,



δισχοϖερψ, ιτσ δισχυσσιονσ αρε νοτ λιµιτεδ το τηισ χηαπτερ.

Φορ εξαµπλε, ωιτη ρεσπεχτ το τηε δεστρυχτιον οφ δοχυµεντσ

ιν γενεραλ, ρεφερ το Χηαπτερ 7 (Νοτιχεσ Φορ Προδυχτιον)1

ωηιχη αλσο αππλιεσ το τηε χαρε ανδ ηανδλινγ οφ ελεχτρονιχ

δοχυµεντσ.2 Τηε δεστρυχτιον οφ πηψσιχαλ οβϕεχτσ (µορε

χορρεχτλψ τερµεδ Ρεαλ Εϖιδενχε) ισ δεαλτ ωιτη ιν Χηαπτερ

8 (Ρεθυεστσ Φορ Ινσπεχτιον).3 Ανδ, χονχερνινγ ψουρ οων

δεµονστρατιϖε εξηιβιτσ, τηερε ισ νορµαλλψ νο προβλεµ ωιτη

ρεσπεχτ το δεστρυχτιον ορ αλτερατιον σινχε ψου χαν δεστροψ

τηεµ ατ ωιλλ, ανδ ωελλ ψου σηουλδ ιφ τηεψ φαιλ το πρεσεντ α

φαϖοραβλε τιλτ το ψουρ χλαιµ ορ δεφενσε.

Ελεχτρονιχαλλψ στορεδ ινφορµατιον ηασ µαναγεδ το

χαπτυρε τηε σποτλιγητ βεχαυσε οφ τηε σπεχιαλ προβλεµσ

ανδ εξπενσεσ τηατ ιτ ηασ χρεατεδ φορ τηε λεγαλ χοµµυ−



ποσσεσσεδ βψ ΕΣΙ τηατ αρε νοτ σηαρεδ βψ παπερ, ονχε τηε

ηαλλµαρκ οφ τηε λεγαλ προφεσσιον σινχε τηε βεγιννινγ οφ

τιµε. Χονσιδερ τηε διστινγυισηινγ αττριβυτεσ οφ ΕΣΙ:

1. ∆υπλιχαβιλιτψ: Φαστερ τηαν τηε φαστεστ παπερ

πηοτοχοπιερ, µασσιϖε αµουντσ οφ ΕΣΙ χαν βε



2. Ρεπροδυχιβιλιτψ: Ιµαγινε, φορ α µοµεντ τηατ

εαχη τιµε ψου ρεσπονδεδ ορ ρεπλιεδ το α παπερ

 −

τιον τηατ ψου ρεχειϖεδ ιν ιτσ εντιρετψ. Τηισ ραρελψ

ηαππενεδ ιν τηε αγε οφ παπερ βεχαυσε ιτ ωουλδ

ηαϖε βεεν α τοταλ ωαστε οφ τιµε. Ψετ, εαχη τιµε

ψου ρεσπονδ το αν ε−µαιλ, αλλ πρεχεδινγ µεσσαγεσ

1 Σεε ινφρα, ♣7.64.

2 Σεε ινφρα, ♣3.12.

3 Σεε ινφρα, ♣8.63.

αρε αυτοµατιχαλλψ ρεπλιχατεδ, τηερεβψ γεοµετρι−

χαλλψ µυλτιπλψινγ τηε παπερωορκ. Ατταχηµεντσ

φυρτηερ χοµπλιχατε ανδ µυλτιπλψ ινφορµατιον.

3. Τρανσπορταβιλιτψ: Αν εντιρε τρυχκλοαδ οφ δοχυ−

µεντσ χαν βε τρανσπορτεδ βψ α σινγλε ϕυµπ δριϖε.

4. Περσιστενχε: Εϖεν α βαδ ιτχη ορ αν εξ−σπουσε

εϖεντυαλλψ διεσ ορ γοεσ αωαψ, βυτ νοτ ΕΣΙ. Ψου

µαψ τηινκ τηατ τηε δελετε βυττον γετσ ριδ οφ

ινχριµινατινγ ινφορµατιον, βυτ ιτ δοεσντ. Τηε

ινφορµατιον χαν στιλλ οφτεν βε ρετριεϖεδ φροµ

ψουρ ηαρδ δριϖεσ, ανδ ιφ νοτ, τηερε ισ προβαβλψ

σοµε λονελψ σερϖερ ουτ τηερε τηατ ηασ στορεδ

ιτ περπετυαλλψ.

5. Χηανγεαβιλιτψ: ΕΣΙ χαν βε θυιχκλψ ανδ εασιλψ

αλτερεδ, οφτεν υνιντεντιοναλλψ; τηισ ισ παρτιχυλαρλψ

τρυε οφ µεταδατα.

6. Ενϖιρονµενταλ ∆επενδενχε: Το βε αχχεσσεδ

 −

ωαρε, ωηιχη ιν τυρν ρεθυιρεσ ηαρδωαρε. Βοτη

ηαρδωαρε ανδ σοφτωαρε βεχοµε οβσολετε,

  

ιµποσσιβλε το αχχεσσ.

7. Φαχιαλ Ινϖισιβιλιτψ: Ψου χαντ γραβ α ϕυµπ δριϖε

ανδ περυσε τηρουγη ιτσ χοντεντσ ασ ψου χαν παπερ.

Ιν φαχτ, εϖεν ωιτη προπερ λαβελινγ, ιτ ισ οφτεν

ιµποσσιβλε το αππρεχιατε τηε νατυρε ορ θυαντιτψ

οφ τηε βοοκ βψ ιτσ χοϖερ.

8. Εξπονεντιαλ Εξπανσιον: Φορ τηε πυβλιχ ιν

γενεραλ, ανδ βυσινεσσεσ ιν παρτιχυλαρ, τηε ποπ−

 

ιν παρτ, το τηε εασε οφ αυτηορσηιπ ανδ, ιν παρτ, το

τηε ποπυλαριτψ οφ αν εϖερ−εξπανδινγ ϖαριετψ οφ

νεω ρεχορδινγ δεϖιχεσ, τηε αµουντ οφ δατα χρε−

ατεδ δαιλψ ηασ ινχρεασεδ εξπονεντιαλλψ. Φορ τηισ

εξπανσιον, τηερε σεεµσ το βε νο ενδ ιν σιγητ.

§3.01 ELECTRONICALLY STORED

INFORMATION

Χοµπυτεριζεδ δοχυµεντ γενερατιον ανδ στοραγε ισ

νοτ παρτιχυλαρλψ νεω; τηε µεδια ηασ νοω βεεν ωιτη υσ

φορ σεϖεραλ δεχαδεσ. Ωηατ ισ νεω, ηοωεϖερ, ισ τηε αχχελ−

ερατιον οφ τηε υσε ανδ στοραγε χαπαβιλιτιεσ φορ διγιταλ δατα

ιν γενεραλ. Ωηατ βεχαµε ποπυλαριζεδ ιν τηε 1980σ ασ

 

 

ιν γενεραλ. Ωε χαν νοω µαινταιν σµαλλ λιβραριεσ ον λιττλε

ϕυµπ δριϖεσ τηατ µεασυρε στοραγε ιν τερµσ οφ γιγαβψτεσ.

ϑυστ α φεω ψεαρσ αγο, τηε µεγαβψτε ρυλεδ, ανδ ϕυστ πριορ

το τηατ, ωε µεασυρεδ ουρ χοµπυτερ ποωερ ιν τερµσ οφ