Fundamentación de la responsabilidad penal empresarial: teorías de la pena y organización empresarial
| Author | Carlos Gómez-Jara Díez |
| Profession | Profesor Asociado de Derecho Penal (U.A.M.) |
| Pages | 31-41 |
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Como no podía ser de otra manera, en cuanto se pregunta por el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal, la discusión se traslada rápidamente al ámbito de las teorías de la pena. La responsabilidad penal empresarial no podía ser una excepción. No obstante, antes de pasar a analizar con más detalle la configuración de las teorías de la pena en el ámbito corporativo, resulta interesante realizar dos apuntes que pueden considerarse significativos cuando menos. Por un lado, merece la pena indicar que con anterioridad a la "institucionalización" de la responsabilidad penal empresarial por obra de la famosa sentencia del caso Hudson en 190973, se alzaban voces criticando la posibilidad de que se estableciera dicho tipo de responsabilidad74. Por otro lado, a pesar de su habitual aplicación por parte de los tribunales tanto federales como estatales, lo cierto es que en numerosas ocasiones la doctrina ha criticado con cierta dureza la carencia de una fundamentación teórica sólida que justifique el desarrollo de esta institución75. Como consecuencia de estas dos circunstancias no resulta extraño que a Page 32 lo largo de las últimas décadas -principalmente a partir de los años ochenta del siglo pasado-, haya intentado subsanarse este déficit de fundamentación teórica. En relación con los fines de la sanción penal, suele señalarse que, en términos generales, la imposición de la misma tiene que perseguir cuatro objetivos: un castigo adecuado (just punishment) -entendido generalmente como retribución-, la disuasión (deterrence), la incapacitación (incapacitation) y la rehabilitación (rehabilitation)76. En lo que a la responsabilidad penal empresarial se refiere, debe matizarse un tanto esta definición general; así, se señala que las sanciones proporcionarán un castigo justo, una disuasión adecuada e incentivos para que las organizaciones mantengan mecanismos internos de prevención, detección y denuncia de conductas delictivas77. Si éstos han sido tradicionalmente los fines de la pena en el ámbito corporativo, lo cierto es que en tiempos recientes ha irrumpido en la discusión dogmática una teoría de la pena que, si bien siempre había encontrado sustento en el debate sobre la delincuencia empresarial de la mano de ciertos autores78, tras su importante influencia en el Derecho penal individual ha encontrado un eco mayor: se trata de la teoría expresiva de la pena79.
Pese a que en la clasificación que acaba de ofrecerse el fin mencionado en primer lugar es el castigo justo -la retribución-, puede afirmarse que, hasta tiempos recientes, la discusión estadounidense ha estado totalmente dominada por la prevención negativa como fin primordial de la pena80. Esto ha motivado que cues- Page 33tiones relacionadas tradicionalmente con la retribución, como, por ejemplo la culpabilidad, no hayan sido, por lo general, objeto de debate sino hasta fechas cercanas. En las páginas siguientes, se hará especial referencia a la que ha sido la finalidad primordial en este campo, la prevención general negativa, para luego continuar brevemente con ciertas consideraciones referidas a la retribución. El capítulo se cerrará examinando la teoría que parece estar destinada a convertirse en dominante en los años que vengan: la teoría expresiva de la pena en alguna de sus variantes.
Como se ha indicado anteriormente, la finalidad principal de la sanción penal en el ámbito corporativo ha sido disuadir a las empresas, y ello no sólo en la vertiente estrictamente penal, sino que también en el campo adyacente de los daños punitivos (punitive damages)81. Con independencia de que el pensamiento utilitarista despliega, en general, una fuerte influencia sobre la discusión tradicional en torno a los fines de la pena, lo cierto es que existen al menos dos factores que coadyuvan definitivamente a la hegemonía de la disuasión como fin de la sanción a la empresa. Por un lado, y ello probablemente sea menos significativo, no se Page 34 distingue, por lo general, entre prevención general y prevención especial por la dificultad que ello entraña en el contexto de la responsabilidad penal empresarial82. Por otro lado, la notable influencia del análisis económico del Derecho (Law & Economics) se ha dejado sentir sin duda en la discusión sobre la responsabilidad penal empresarial83 y, conforme a esta disciplina, la finalidad básica de la sanción penal es la disuasión84.
En efecto, resulta habitual considerar que las empresas son un modelo ideal de actor racional85 que se orientan exclusivamente por criterios de racionalidad, y ello debido a que evalúan con todo detalle los costes y los beneficios de sus decisiones. Precisamente de ahí que su lógica responda principalmente a incentivos disuasorios. Si a esta circunstancia se le añade que, por lo general, la responsabilidad penal empresarial se encuentra inmersa en el ámbito de la llamada criminalidad de cuello blanco, la racionalidad económica se acentúa extraordinariamente. Es decir, si respecto de los delincuentes de cuello blanco existe ya la consideración de que se orientan principalmente por criterios racionales (pudiendo calcular con mayor exactitud el coste de la prevención), respecto de las corporaciones esta situación se maximiza86. Page 35
En definitiva, dado que las corporaciones calculan escrupulosamente los costes y beneficios derivados de su actuación, pueden ser disuadidas de manera sumamente eficaz -más que los propios individuos- mediante la imposición de multas u otras sanciones87. No en vano, de esta reflexión surge la teoría de las sanciones óptimas (Optimal Penalties Theory) que analiza el tipo y la extensión de las sanciones que deben imponerse a las corporaciones para disuadirlas de manera más eficaz y, como contrapartida, se indica los "efectos perversos" (Perverse Effects) que se generan como consecuencia de un régimen de auténtica responsabilidad penal88. Precisamente a raíz de estas consideraciones diversos autores del análisis económico del Derecho proponen diferentes modelos que combinen distintos tipos de sanciones89, pero que, en todo caso, se excluyan aquellas sanciones que exijan una determinada imputación subjetiva -sc. mens rea-, puesto que la reprochabilidad que se asocia a dicho tipo de imputación y la consiguiente estigmatización constituyen un factor de supradisuasión90.
Por lo tanto, en el ámbito de la responsabilidad penal empresarial se constata que la finalidad principal ha sido la disuasión de las empresas mediante la imposición de determinados "desincentivos" económicos -preferentemente multas- que orienten la racionalidad económica de los actores corporativos. Sin embargo, en el fondo, conforme a la racionalidad estrictamente económica, el modelo de sanciones que deben imponerse a la empresa no pasa necesariamente por la caracterización de las mismas como verdaderamente penales -es decir, basadas en la culpabilidad y reprochabilidad de la conducta corporativa- sino que resultan más eficien- Page 36tes -sc. óptimas- otras sanciones que no conlleven el estigma penal. Por ello no resulta extraño que, en los últimos tiempos, hayan sido las posturas retributivas las más proclives a fundamentar la verdadera responsabilidad penal empresarial, motivo por el cual se realizaran unas consideraciones al respecto en el epígrafe siguiente.
La apuntada hegemonía de la finalidad disuasoria ha oscurecido en gran medida cualquier intento de fundamentar la responsabilidad penal empresarial en teorías retributivas. Por lo demás, la conexión tradicional existente entre retribución y moralidad provocaba que la incapacidad de considerar que la corporación era una persona moral91 condujera a la conclusión de que la retribución no podía considerarse la finalidad de la sanción penal corporativa92. Sin embargo, puede observarse que, principalmente a lo largo de los años ochenta y noventa del siglo pasado, se produjo un incremento de las perspectivas retributivas93. En términos generales parece poder indicarse que a este "renacimiento" de las concepciones retributivas han contribuido decisivamente tres factores. Por un lado, tal y como se ha señalado, en las Directrices se menciona expresamente que una finalidad de la sanción penal corporativa es el castigo justo o merecido (just deserts), pudiendo ahora afirmar que en dicha circunstancia influyeron indudablemente las fuertes críticas de los años setenta al movimiento rehabilitador94. Por otro lado, resulta igualmente un hecho constatable que carecer de un concepto coherente de culpabilidad corporativa impedía el desarrollo de las concepciones retributivas -la conexión retribución/culpabilidad ha estado siempre muy presente95-, por lo que el desarrollo de nuevas concepciones de la culpabilidad corporativa contribuyó decisivamente a la recuperación de las fun- Page 37damentaciones de la sanción empresarial basadas en la retribución. Por último, el hecho de que el análisis económico del Derecho considerara que, precisamente desde la perspectiva disuasoria, la responsabilidad penal empresarial era ineficiente96, obligaba a buscar nuevas vías para fundamentar este tipo de responsabilidad.
Así las cosas, debe significarse que en un primer paso se entendió que la perspectiva retributiva debía constituir un límite a la perspectiva disuasoria97...
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