Las directrices para imponer sentencias a organizaciones (organizational sentencing guidelines)

AuthorCarlos Gómez-Jara Díez
ProfessionProfesor Asociado de Derecho Penal (U.A.M.)
Pages63-81

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1. Introducción

A lo largo de esta monografía se han citado reiteradamente estas Directrices. La revolución que ha tenido lugar en el seno de la discusión sobre la responsabilidad penal empresarial como consecuencia de su promulgación, justifica que se dedique un capítulo íntegro a las mismas. Y es que suponen, realmente, un cambio de paradigma, entre otras cuestiones porque a partir de ellas se comienza a discutir sobre temas que con anterioridad no habían aparecido y porque temas antiguos vuelven a contemplarse bajo una perspectiva considerablemente distinta. En definitiva, no cabe duda que hay un antes y un después de estas Directrices, por lo que conviene examinar su configuración básica para ofrecer un panorama acorde con la realidad actual del sistema penal estadounidense en esta materia. Y ello con mayor razón cuando existen ciertas posiciones doctrinales en Europa que consideran que dicha regulación debe servir de guía en la configuración de un modelo de auténtica responsabilidad penal empresarial175.

2. Génesis de las directrices

El cambio en la discusión que ha tenido lugar con motivo de estas Directrices podría llevar a pensar que éstas surgieron repentinamente. Sin embargo, las Directrices, como auténtico cambio de paradigma, constituyeron una "revolución silenciosa". Efectivamente, éstas son el producto de varios años de discusión y análisis, donde no siempre se ha seguido una dirección uniforme176 y donde las Page 64 presiones provenían de flancos relativamente opuestos. Quizá uno de los cambios que más fácilmente puede advertirse, es el abandono del enfoque basado en la teoría de las sanciones óptimas177, propia del análisis económico del Derecho, y un acercamiento a las perspectivas proporcionadas por la teoría de la organización. En cierta manera, este cambio consiste en un alejamiento del pragmatismo omnipresente en las consideraciones de la escuela del análisis económico del Derecho, con la finalidad de profundizar en reflexiones que se adentren en el fundamento de este tipo de responsabilidad. Sin embargo, para tener una visión global de dichas Directrices y de su importancia para la configuración actual deben realizarse unas breves anotaciones sobre el proceso histórico en el que se gestaron.

En 1984, en la reforma probablemente más drástica de la justicia penal estadounidense del siglo pasado, el Congreso estadounidense dictó la Ley para la reforma de la imposición de sentencias, creándose la Comisión Sentenciadora (Sentencing Commission)178. De manera general, puede señalarse que las finalidades eran: (1) disminuir la disparidad a la hora de dictar sentencia; (2) incrementar la uniformidad y la certeza de las sentencias; (3) incrementar la severidad de las sentencias en algunos delitos para disuadir de manera más efectiva y castigar de manera más justa a los delincuentes condenados179. La clásica declaración de que las sentencias deben responder a los fines de castigo justo (just punishment), disuasión (deterrence), incapacitación (incapacitation) y rehabilitación (rehabilitation) supuso un alejamiento sustancial del abrumador enfoque rehabilitador que regía en las sentencias federales hasta la fecha. De igual manera, suponía prestar una mayor atención a las características del delito y una menor atención a las características personales del delincuente. Page 65

En 1987 se promulgaron las Directrices para imponer sentencias a individuos180. Por aquellas fechas, pese a que existían numerosos problemas en el campo del Derecho penal individual, podía apreciarse una base común de discusión. Desgraciadamente el tratamiento de la imposición de condenas a las empresas era un tanto más difícil. Entre otras razones, esta dificultad radicaba en que en la literatura más relevante a estos efectos no existía un consenso en relación con el tratamiento adecuado de las organizaciones181. A la vista de estas circunstancias, la Comisión Sentenciadora optó por establecer el eje principal entorno a la disuasión, adoptando postulados característicos de la teoría de las sanciones óptimas de la escuela del análisis económico del Derecho182. Es decir, se buscaba la imposición de las sanciones que disuadieran a las empresas de la forma más eficaz posible. En este enfoque inicial se aprecia con claridad la influyente circunstancia de que dicha teoría estaba muy elaborada y -esto resulta fundamental- evitaba tener que tratar con la dificultad conceptual inicial de qué significaba castigar de manera "justa" a una entidad que "no tenía alma que condenar, ni cuerpo que golpear"183. Sin embargo, dicho enfoque inicial sufrió una considerable desviación con motivo de las fuertes objeciones que se alzaron contra esta perspectiva184, lo cual propició que se prestara mayor atención a las observaciones de la teoría de la organización y de la ética corporativa. Efectivamente, se produjo una transición hacia posturas que tomaran más en cuenta la realidad organizativa, esbozando un sistema basado principalmente en fines de un castigo Page 66 justo -a través de la culpabilidad organizativa- y fines de disuasión185- a través de los incentivos de autorregulación-.

3. Consideraciones sobre elanálisis económico del derecho y la responsabilidad penal empresarial

El hecho de que el enfoque inicial pasara por tomar muy en consideración las propuestas del análisis económico del Derecho justifica que se dediquen unas líneas a explicar brevemente el origen de dichos planteamientos y resumir las posiciones que mantienen en este contexto. En este punto debe volver a indicarse, siquiera brevemente, que la relación existente entre el análisis económico del Derecho y la responsabilidad penal empresarial se fundamenta, en gran medida, en la indiscutible vinculación de la teoría de la responsabilidad vicaria -ámbito penal- con la teoría de la agencia -ámbito civil-. Como se verá más adelante ambas teorías tienen un pasado común, o más exactamente, la primera es tributaria de la segunda.

Prácticamente toda reflexión sobre la aplicación del análisis económico al Derecho penal suele comenzar con una referencia a la conocida obra de BECKER186 Crime and Punishment: An Economic Approach187. Se parte de la base de que la finalidad perseguida en el Derecho penal188, máxime en el Derecho penal empresarial, es la disuasión. En consecuencia se desarrolla la teoría de las sanciones óptimas cuyo enfoque se centra principalmente -por no decir exclusivamente- en la maximización de la disuasión189. Dos autores que se han dedica- Page 67 do profusamente al estudio de estas cuestiones, ARLEN y KRAAKMAN, ofrecen una definición moderna de esta teoría señalando que "para inducir niveles óptimos de actividad, sanción y prevención, la sanción debe ser igual a los costes esperados del ilícito"190. Ceñido al contexto empresarial se trata de determinar si la responsabilidad penal empresarial es el mecanismo idóneo para obtener la maximización de la disuasión191.

La respuesta ha sido, por lo general, negativa, motivo por el cual los miembros de estas escuelas señalan que la responsabilidad penal empresarial tiene unos "efectos perversos". Las conclusiones básicas de estos planteamientos podrían resumirse como sigue: (1) se parte de la premisa de que el único objetivo justificable económicamente es la creación de incentivos de comportamiento eficientes, alcanzables solamente a través de las sanciones óptimas; (2) por tanto, la fundamentación de la responsabilidad penal empresarial es la disuasión; (3) los incentivos citados pueden alcanzarse con unos costes más bajos a través de la responsabilidad civil en lugar de la responsabilidad penal; (4) estos costes son más bajos debido a que las multas penales, a diferencia de las multas civiles adecuadas, no están vinculadas al daño social esperado, y pueden supradisuadir o infradisuadir la conducta corporativa; (5) la responsabilidad civil no tiene los elevados costes de la responsabilidad penal -dichos costes estarían asociados a ciertas garantías procesales, incluyendo el derecho a un juicio por jurado y al baremo de una prueba "más allá de la duda razonable"-; (6) el menor estigma de las sanciones civiles es asimismo deseable, ya que de esta manera se evita infligir inútilmente al malhechor corporativo un castigo adicional que incluso supradisuade.

A la vista de estas objeciones de las escuelas del análisis económico del Derecho, se cometería un grave error si no se las tuviera debidamente en cuenta. Así, con independencia de las críticas que se han alzado contra la aplicación de la teoría económica al ámbito jurídico penal192, se deben analizar con detenimiento su idoneidad en el contexto corporativo193. Así, ya de entrada, debe tener- Page 68 se en cuenta que la menor eficiencia viene de la mano, en gran medida, de los mayores costes que suponen las garantías del proceso penal -lo cual desde un punto de vista garantista (que no economicista) no resultaría demasiado incómodo-. Pero es que, a mayor abundamiento, el hecho de que la disuasión no resulta el fin primordial del Derecho penal es algo que en EEUU se está consolidando de la mano de las nuevas fundamentaciones retributivas y de la teoría expresiva de la pena194, por lo que ab initio uno de los pilares básicos de la crítica a la responsabilidad penal empresarial se viene abajo. Y es que es aquí donde han centrado sus críticas importantes dogmáticos del Derecho penal empresarial que consideran que, si bien los planteamientos del análisis económico del Derecho en este ámbito resultan interesantes, en realidad no se sitúan en el ámbito de la normatividad195. De ahí que desde el punto de vista de la racionalidad jurídica no sea conveniente sustituir...

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